Francisco Aguirre
Socio director - Departamento Fiscal
La creciente litigiosidad en torno a las operaciones acogidas al régimen FEAC no deja de generar nuevas incógnitas. En nuestro anterior artículo analizamos el alcance de la regularización cuando la AEAT considera que no concurren motivos económicos válidos en la aportación de participaciones a un holding. En esta nueva entrega abordamos una cuestión que, a nuestro juicio, es la más relevante y controvertida de cuantas se derivan de la doctrina del TEAC: el tiempo durante el cual la Administración puede cuestionar el régimen cuando existen beneficios no distribuidos en las sociedades operativas aportadas.
La regularización “modulada” y su efecto sobre los plazos
Como ya expusimos, la doctrina iniciada por las Resoluciones del TEAC de 22 de abril de 2024 (RG 6452/2022) y de 27 de mayo de 2024 (RG 6550/2022), posteriormente consolidada por las de 19 de noviembre de 2024 (RG 8869/2021), 12 de diciembre de 2024 (RG 6543/2024 y 5937/2024) y las más recientes de 24 de junio de 2025 (RG 5240/2022 y 5242/2022), establece un sistema de regularización que el propio Tribunal califica como “modulado”. Según este criterio, la ganancia patrimonial diferida por el régimen FEAC no debe regularizarse íntegramente en el ejercicio de la aportación, sino progresivamente, a medida que la sociedad operativa reparta dividendos a la holding con cargo a las reservas acumuladas antes de la aportación.
El TEAC aplica, además, un criterio FIFO: los primeros dividendos distribuidos tras la aportación se entienden procedentes de las reservas preexistentes, y solo una vez agotadas estas, los repartos posteriores se imputan a beneficios generados con posterioridad a la operación. La regularización debe producirse, por tanto, en cada ejercicio en que se materialice la ventaja fiscal, no en el ejercicio en que se realizó la aportación.
Este planteamiento, que en principio podría parecer más favorable al contribuyente al evitar una regularización “en bloque” de la plusvalía total, tiene una consecuencia temporal de enorme trascendencia: dilata en el tiempo el horizonte de riesgo fiscal del contribuyente.
Los dos pilares normativos que sostienen la posición de la AEAT
El artículo 115 LGT y la imprescriptibilidad de la potestad de comprobación
Tras la reforma operada por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, el artículo 66 bis.1 de la LGT consagra como regla general que la prescripción del derecho a liquidar no afecta al derecho de la Administración para realizar comprobaciones e investigaciones conforme al artículo 115 de la misma Ley. Esto supone que la AEAT puede comprobar hechos, actos, operaciones y negocios celebrados en períodos prescritos, siempre que desplieguen sus efectos en períodos no prescritos.
El Tribunal Supremo confirmó esta interpretación en su Sentencia de 11 de marzo de 2024 (rec. 8243/2022), señalando que tras la reforma de la Ley 34/2015 se habilita a la Administración al ejercicio retroactivo de su potestad de comprobación, cualquiera que sea la fecha de celebración del negocio calificado, al haberse separado legalmente las facultades de comprobar y de liquidar.
Aplicado al régimen FEAC, el TEAC entiende que la potestad de comprobación sobre la operación de aportación —incluida la calificación de la existencia o no de motivos económicos válidos— permanece abierta mientras los efectos de dicha operación se proyecten sobre ejercicios no prescritos. En la práctica, esto significa que, si en 2030 la sociedad operativa reparte dividendos con cargo a reservas previas a una aportación realizada en 2016, la AEAT podría iniciar actuaciones de comprobación sobre la aportación originaria.
Las obligaciones tributarias conexas del artículo 68.9 LGT
El segundo instrumento que invoca el TEAC es el artículo 68.9 de la LGT, relativo a la interrupción de la prescripción en obligaciones tributarias conexas. Según el Tribunal, los actos que interrumpieron la prescripción para el ejercicio en que se realizó la operación FEAC interrumpen también la prescripción de los ejercicios en que se consuma el abuso, al tratarse de obligaciones tributarias conexas: la determinación de la ganancia patrimonial en el ejercicio de consumación trae causa directa en la regularización del ejercicio en que se realizó la aportación.
El resultado: una “espada de Damocles” sobre el contribuyente
La combinación de ambos mecanismos conduce a un escenario en el que, según la doctrina administrativa vigente, la AEAT puede cuestionar una operación FEAC prácticamente sin límite temporal, siempre que en la sociedad operativa subsistan beneficios no distribuidos anteriores a la aportación. Cada vez que la operativa reparta dividendos a la holding —aplicándose el criterio FIFO contra las reservas preexistentes— se abre una nueva ventana de cuatro años de prescripción del derecho a liquidar respecto de ese concreto ejercicio de reparto. Y la potestad de comprobación sobre la operación originaria permanece abierta mientras haya efectos que se proyecten sobre períodos no prescritos.
Dicho de forma más directa: si una sociedad operativa mantiene sin distribuir durante quince o veinte años los beneficios acumulados a la fecha de la aportación, la AEAT conservaría, en teoría, la facultad de cuestionar la operación FEAC durante todo ese período.
Objeciones técnicas a esta posición
A pesar de que la posición del TEAC se sustenta en preceptos legales vigentes, existen objeciones técnicas sólidas que merecen consideración.
En primer lugar, el artículo 115 de la LGT fue concebido para permitir a la Administración comprobar hechos o circunstancias determinantes de obligaciones tributarias —como valoraciones, calificaciones o la existencia de operaciones— no para mantener abierta indefinidamente la posibilidad de recalificar un régimen fiscal especial debidamente comunicado a la Administración. La extensión de esta potestad a la revisión integral de los motivos económicos de una reestructuración empresarial realizada hace más de una década suscita dudas de compatibilidad con el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución.
En segundo lugar, el artículo 68.9 de la LGT regula la interrupción de la prescripción entre obligaciones del mismo obligado tributario y por el mismo concepto impositivo, pensando fundamentalmente en traslados temporales de elementos de la base imponible entre ejercicios. Su aplicación a un supuesto que involucra distintos impuestos (IRPF del socio, IS de la holding, IS de la operativa) y distintos obligados tributarios resulta forzada y no responde a la finalidad para la que fue introducido.
En tercer lugar, evaluar si el objetivo de una operación era la obtención de una ventaja fiscal abusiva cuando la materialización de esa ventaja se produce muchos años después implica una dificultad probatoria que debería exigir a la Administración un esfuerzo acreditativo reforzado. La distancia temporal entre la aportación y el reparto de dividendos no debería debilitar el estándar probatorio, sino endurecerlo.
El recurso pendiente ante el Tribunal Supremo
Mediante Auto de 12 de marzo de 2025 (recurso 6518/2023), el Tribunal Supremo ha admitido a trámite un recurso de casación que, aunque referido al artículo 96.2 del TRLIS (normativa anterior), aborda cuestiones directamente conectadas con el debate actual. El Alto Tribunal deberá pronunciarse sobre si en la cláusula antiabuso está implícito un principio de proporcionalidad que permita modular la regularización, y sobre si la exención del artículo 21 de la LIS (doble imposición de dividendos) constituye en sí misma una ventaja fiscal a efectos de denegar el régimen.
Si bien la sentencia que se dicte no será directamente trasladable al artículo 89.2 de la LIS vigente —cuya redacción ya contempla expresamente la inaplicación parcial—, los criterios que fije el Tribunal Supremo sobre proporcionalidad, alcance de la ventaja fiscal y límites temporales de la regularización condicionarán inevitablemente el tratamiento de estas operaciones.
Recomendaciones prácticas
Ante este panorama de incertidumbre, las empresas familiares y socios personas físicas que hayan realizado operaciones de aportación a sociedades holding al amparo del régimen FEAC deben tener presentes las siguientes consideraciones.
La primera y más evidente es la necesidad de documentar con rigor los motivos económicos válidos de la reestructuración, no solo en el momento de la aportación, sino de forma continuada, acreditando que la estructura holding cumple funciones reales de dirección, gestión, planificación o centralización de recursos.
La segunda pasa por analizar cuidadosamente la política de distribución de dividendos de la sociedad operativa, siendo conscientes de que, conforme al criterio FIFO del TEAC, los primeros repartos tras la aportación se imputan siempre a las reservas preexistentes, con independencia de lo que formalmente acuerde la junta general.
La tercera, de carácter defensivo, consiste en estar preparados para cuestionar ante los tribunales la extensión temporal ilimitada de la potestad de comprobación en materia FEAC, invocando tanto el principio de seguridad jurídica como los límites técnicos de los artículos 115 y 68.9 de la LGT. La sentencia del Tribunal Supremo en el recurso 6518/2023 será un hito fundamental en este sentido.
Conclusión
La doctrina del TEAC ha configurado un sistema de regularización de las operaciones FEAC que, en su vertiente temporal, genera una situación sin precedentes en nuestro ordenamiento tributario: la posibilidad de que la Administración cuestione una reestructuración empresarial durante todo el tiempo que subsistan beneficios no distribuidos anteriores a la aportación, sin un horizonte temporal definido. Se trata de una interpretación que, aunque encuentra apoyo en la literalidad de los artículos 115 y 66 bis de la LGT, plantea serias tensiones con la seguridad jurídica y que, previsiblemente, será objeto de revisión judicial en los próximos años.
En OC | Tax & Legal asesoramos tanto en la planificación de operaciones de reestructuración como en la defensa frente a procedimientos de comprobación e inspección, con un enfoque técnico orientado a minimizar riesgos y proteger los intereses de nuestros clientes.
